Extrait tiré de l'excellent site journal du net

" Commençons par tordre le cou à une idée qui rôde : l'archivage dit « légal » n'existe pas. Il n'y a pas de loi, pas de label, pas de norme qui confère à un produit ou à un service d'archivage l'étiquette « légal ». En cas de conflit sur la valeur probatoire d'un document, c'est le juge qui décidera de sa fiabilité, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par les textes suivants :

Ø      Art 1316-2 Code Civil : « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support ».

Ø      art 287 NCPC : « Si la dénégation ou le refus de connaissance porte sur un écrit ou une signature électronique, le juge vérifie si les conditions, mises par les articles 1316-1 et 1316-4 du code civil à la validité de l'écrit ou de la signature électronique sont satisfaites »

L'expression « archivage légal » ne doit pas pour autant être jetée aux orties, car elle est entrée dans le langage courant, où elle est utilisée dans le sens du record management anglo saxon [Voir à ce sujet « Archiver, et après ? », Marie-Anne Chabin, éditions Djakarta]. Mais elle doit être comprise dans son sens exact, qui désigne un système dont les caractéristiques répondent aux exigences posées par la loi pour attribuer une valeur probante à un écrit numérique.

Ne confondons pas l'enjeu probatoire et l'enjeu de conformité

Toute opération de dématérialisation comporte deux enjeux bien différents, que l'on a tendance à confondre en une énumération de contraintes juridiques aussi impressionnantes qu'hétéroclites.

Ø      Le premier enjeu est celui de la capacité d'un système d'archivage à garantir la valeur probante d'un document dématérialisé. Il peut s'agir du contenu d'un contrat conclu en ligne entre un établissement financier et son client. Ou du montant des créances cédées à un factor sous forme électronique. Dans cette hypothèse, le risque est vieux comme le monde et se résume en un adage latin bien connu souvent cité sous la forme : « Ne pas avoir de preuve revient à ne pas avoir de droit ».

Permettons nous une remarque préliminaire. A en écouter certains, on croirait que la question des faux et de la valeur probatoire  est apparue avec le numérique. Il n'en est évidemment rien. Le monde des affaires vit avec ce risque de faux et sa proportion d'éternels margoulins, et il n'y pas de raison que ça change avec la numérisation de l'information. Ceux qui fraudaient avant continueront à frauder après, car la fraude n'est pas une question de technique, c'est une question de mentalité. Or, nulle étude n'a démontré que la proportion de gens malhonnêtes avait augmenté de façon foudroyante depuis l'apparition de l'ordinateur.

Il est au contraire permis de penser qu'avec le temps, et la diffusion plus large des technologies qui permettent de sécuriser les écrits numériques, la fraude numérique sera bien plus compliquée que ne l'était son homologue papier.

Notre propos ici n'est pas de nier l'importance de l'enjeu probatoire mais de le replacer dans son contexte. Ce qui est vraiment compliqué, ce n'est pas la lutte contre les faux, c'est de trouver les procédés et des organisations qui permettront d'avoir une assurance raisonnable de ce que des documents restitués plusieurs années après leur création, sous forme papier à partir des enregistrements numériques, ou tout simplement montrés à l'écran, sont fidèles à leur état original, et ce sans recourir systématiquement à une expertise. S'offrir un système d' « archivage légal », au sens que nous lui avons donné précédemment, a un certain prix. Et ce prix sera d'autant plus élevé que le système sera plus fiable et que la durée de conservation sera longue. Cette réflexion sur l'analyse de la valeur doit être faite au moment de la conception du système d'archivage car elle est structurante : compte tenu de l'envahissement endémique des entreprises par l'information numérique, ce serait un pur non sens de conserver de la même façon une messagerie d'entreprise et des contrats d'assurance vie.

Ø      Le second enjeu est lié à la nécessité de respecter les réglementations de conformité, ou de « compliance » qui se sont multipliées récemment : Sarbanes Oxley Act, Loi de Sécurité Finnaière, Bâle II et règlement CRBF 97, Loi Informatique et Liberté, Contrôle fiscal de comptabilité informatisée, facturation électronique, CFR 21 Part 11, etc. C'est à cette énumération que nous faisions allusion tout à l'heure, car elle est parfois présentée de telle manière que l'on a l'impression qu'elle s'applique cumulativement à tout système d'archivage, ce qui est bien sûr inexact.

Ces réglementations sont soit sectorielles, soit réservées à un type de donnée particulier. Par exemple certaines concernent les établissements bancaires, d'autres l'industrie pharmaceutique. Certaines portent sur les données à caractère personnel et d'autres sur les factures.

A chacune des ces règles de compliance sont associées des sanctions, en cas de non respect de celles-ci. C'est donc à l'exercice suivant qu'il convient de se livrer lors de la conception d'un système d'archivage : les documents à conserver tombent-ils sous le coup de l'une de ces règles ? Si oui quelles sont les contraintes qui en découlent, et quels sont les risques encourus à les ignorer ? Prenons un exemple simple : dématérialiser ses factures sans respecter les préconisations de l'administration fiscale en terme de signature électronique et d'archivage expose l'entreprise à un risque de redressement sur l'assiette de la TVA. L'enjeu est limpide."